[40]参见王贵松：《食安法修改应摒弃重罚思维》，载2015年4月22日《中国食品报》第3版。

在某种意义上，辛亥革命第二天就妥协了，满清政府中的反革命派不愿意跟革命党妥协，革命党甚至强迫他们妥协。[19]同前注[14], Michael Stolleis书，第74～75页。

[42]袁世凯攻击国民党人除捣乱外别无本领，虽出言不善，却也良非无因。就民国初年的制宪之争来说，国会试图限制总统的权力固然是基于预防总统专制的良好愿望，总统希望扩权亦有提升行政效率的正当目的，而单一制／联邦制之争则与分裂割据的问题纠缠不清。王宠惠气得发抖：这成什么样子？堂堂国会议长，竟说出这样下流的话来。[43]叶曙明：《国会现场：1911-1928》，浙江人民出版社2013年版，第269页。[37] 德国国会在二元君主立宪的帝国时代虽然权力有限，但从德国统一算起已有数十年的运作经验，而民国草创时中国的议会政治经验即使算上晚清资政院也尚在哺乳期，政党政治尤其不发达。

《临时约法》虽然命运坎坷，但在民国北京政府大部分时期亦被认为是法统之所系，也是代表各党派最大公约数的宪法性文件。[44]就政体选择而言，《魏玛宪法》是半总统制，《临时约法》在内阁制原则下亦包含总统制的因子。[41] 3．民法权利法说 在部分民法学者看来，民法的核心就是权利，民法以保护权利为根本归宿，一言以蔽之，民法就是权利法。

[13]再如，胡长清《中国民法总论》明确地将民法归为私法，并在介绍民法的法例时，将应初步适用的法例按先后顺序依次列举为法律、习惯和法理。[33]《民法通则》第1条明确写本法是依照宪法制定，确立了民法通则的宪法基础，也为宪法学与民法学的交流提供了话语体系。[33]《彭真文选1941－1990》，人民出版社1991年版，第423页。[38]梁慧星：必须转变公法优位主义观念，载《法制日报》1993年1月1日，第3版。

此时学术界的主要关注点是宪法与国家关系，即是否有国家须有宪法。尽管从法律制度史、法律思想史的视角研究宪法、民法等学科发展的成果不断推出，但真正从学说史的视角对百年来的宪法与民法学说进行系统研究的成果仍显不足，整体的学术积累并不成熟。

民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持，同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，符合市场经济的运行规律。[49]参见郝铁川：《物权法(草案)》‘违宪问题之我见，《法学》2006年第8期，第41～42页。我们现在所说的市民法，并非早期罗马史上的市民法，而是私法的总和。所以，从这个意义上讲，市场经济在本质上就是一种法治经济。

将民法正名为市民法，可明确地昭示民法中的人是市民，不是公民。当时，笔者提出的基本看法是，从物权法在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写根据宪法是必要的，其理由在于:①作为基本法律，在立法目的上明确写根据宪法是其法律性质的要求;②有利于全面地表述物权法的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解物权法的性质;③有利于从宪法秩序的角度评价物权法存在的社会价值与功能。近代中国有关宪法的思想虽然来自西方，但在价值取向上却又不同于西方。围绕宪法与民法关系，宪法学界与民法学界的互动是良好的，但在具体理论问题的解读以及现实问题的评价等方面仍存在学术分歧。

李祖荫1936年在《学术书籍之绍介与批评———胡长清著中国民法总论》一文认为，我国民法一语渊源甚古，并非因诸日本。[51] (三)民法典编篡:宪法与民法的新一轮对话 经过《物权法》的争论，宪法学界再次确认宪法为国家与社会根本法的理念，宪法的地位得到进一步确认，成为法治发展的基础性价值。

1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行，包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。在这种背景下，很难出现宪法适用过程中的具体民法问题，无法引起学界对宪法与民法关系的必要关注。

当然，虽摆脱了意识形态的影响，但这一争论也包含着政治意识形态上的分歧，[53]需要坚持学术对话，切忌把学术问题政治化。(1)公私财产平等保护违宪论 这种观点认为，我国是社会主义国家，公有制经济是我国经济的经济基础，公有财产在国家财产体系中具有优先的地位，因而，在公私财产保护问题上，我国宪法的立场是鲜明的，就是优先保护公共财产，因而，物权法草案将公私财产平等予以保护，不符合我国宪法的规定，违反了宪法的基本原则。[28]参见李达：《中华人民共和国宪法讲话》，中国青年出版社1954年版，第2～4页。多数学者在规范体系中不区分国家与社会的关系，也不主张严格区分公法与私法，认为私法中也包含着公法因素。(一)早期民法学著作中的宪法问题 日本学者富井政章在《民法原论》一书中认为，民法之名称乃日儒箕作麟祥氏翻译法兰西法典始用之，法文又发源于罗马[1]。在当时的历史条件下，这一争论体现了学界自由的学术氛围，同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。

[47] (3)征收征用条款不当论 这种观点认为，从法律性质上来看，物权法属于私法的范畴，调整的是平等主体之间的人身和财产关系，而征收征用问题则是一个公法的问题，涉及国家权力机关和公民私人财产的关系问题，因而，在一个以私法为根本特征的法律中，试图解决公法上的问题，则存在着明显的不当之处。参见李祖荫：学术书籍之绍介与批评———胡长清著中国民法总论，《国立北京大学社会科学季刊》1936年第3期。

于是，自20世纪90年代初宪法学界与民法学界出现了民法优位说、宪法—民法同位说和宪法优位说等不同的学说。[59]苗连营教授认为应界分宪法与民法功能，反对在民法典中规定征收条款。

可以说，宪法与民法关系的学说成为中国法学史的重要组成部分，体现着中国法学的历史脉络与学术自主性。此后日本的杂志、著作中使用民法一词，如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年东京裁所编撰的《民法撮要甲编》、1876年何礼之译的《民法论纲》、1880年平田东助译的《独逸民法通论》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年冈松参太郎著的《注释民法理由》、1898年松波仁义郎等著的《帝国民法正解》等。

民法、宪法平起平坐论违背文艺复兴以来社会发展的基本方向和法治的精神。[39]参见王利明：我国民法的基本性质探讨，《浙江社会科学》2004年第1期，第104～111页。到了20世纪60年代，1954年宪法确定的基本原则受到破坏，法制建设步履维艰，到了文革时期社会处于无法无天的境地。1928年欧宗祐编的《民法总则》中谈到民法的法律地位时，引用了德国新宪法、奥地利新宪法的有关规定，并简单介绍了宪法与民法在法律地位上的相互关系。

党的十八届四中全会《决定》以政治文件的形式明确要求制定民法典，基于这种政治决断，民法学界开始民法典编篡工作，使之成为当前法治工作的重要课题。[48]参见刘勇：物权法草案第49条应当取消———评物权法草案关于公益征收与征用制度的规定，《政治与法律》2006年第4期，第125页～129页。

民法的一些教材在介绍民法法源时，明确将宪法列为第一位的最高法源，例如，余能斌和马俊驹主编的《现代民法学》一书中的一段论述代表了当时民法学界具有一定共识的观点，原文如下: 宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，由国家最高权力机关通过和修改，是制定其他法律法规的依据。他从国家概念出发系统地论述作为公法的宪法与私法的关系，既指出两者的关联性，同时也指出其区别，认为可以说私法的全部基础立于公法的基础之上，一切私法上的关系不仅为私人相互间的关系，同时为对于国家的关系，[21]由此提出一个命题，即私法—本来为私人间关系的法—亦适用于国家。

这种观点的主要代表是童之伟教授。[9] 如果宪法与民法问题交织在一起，如何区分宪法问题与民法问题的界限?当时部分学者们也做了一些理论思考，如丘汉平在《民法第一条疏义》一文中研究民法典第一条中的民事一词的含义，认为民事既别于刑法事件，又别于行政事件，还别于宪法事件。

进入20世纪30年代后，宪法学界一方面继续强调宪法作为国家根本法的作用，另一方面对作为公法的宪法与作为私法的民法关系进行讨论，确立国家根本法一元化，不主张国家根本法二元化。总之，从1908年颁布《钦定宪法大纲》到1949年中华人民共和国成立前，在宪法与民法关系上，宪法学界的主流观点是宪法为国家根本法，民法为普通法，普通法受宪法约束，公法应优于私法，不承认把国家与社会二元化。该书作为全国大专院校通用教材的时间比较长，它的体系内容和编排模式成为后来各类宪法学教材的重要范本。[24]阮毅成：《比较宪法》，商务印书馆1934年版，第8页。

对此，宪法学界提出不同的观点，认为对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识，私权的宪法基础被遮蔽[55]。[17]1910年吴贯因发表署名柳隅的著名文章，即《中国宪法之根本问题》。

如谢晖教授认为，私法对公法具有基础性，公法对私法具有优位性。这一时期有关新民主主义宪政理论的出现进一步拓展了宪法学研究领域，移植了不少苏联宪法的理论，如1932年丁奇夫的《苏维埃宪法浅说》、1933年章友江的《比较宪法》、1934年郑斌的《社会主义的新宪法》、1937年张仲实的《苏联新宪法研究》等。

[43] 从客观上讲，当民法学界热衷于推进民法的泛宪法化时，宪法学界保持了适度的学术关注，但面对民法学界强大的理论攻势，宪法学界对民法与宪法分化问题缺乏必要的理论回应与反思。因此，宪法作为根本法的价值体系与规范体系成为整个法治进程与法律体系的基本命题，总体上没有形成相对独立的社会规范，民法生活应体现宪法精神，远离宪法并不是民法学发展的主流。